전국교직원노동조합(전교조) 미복귀 전임자의 직권면직을 교육부가 대집행하는 것에 대한 적법성 논란이 일고 있다. 

 

교육부는 행정대집행이 적법한 조치라고 주장하고 있지만, 법조계는 행정대집행이 일반 국민의 공법상 의무 불이행에 대한 대응조치로, 행정기관 내부에서 교육청을 상대로 한 이번 사안에는 성격이 맞지 않는다며 부정적인 입장이다.

 

4일 정부와 법조계에 따르면 우선 인사·징계에 행정대집행을 적용한 사례를 찾아보기가 어렵다.  

 

행정대집행법 시행령에서는 대집행의 유형을 불법 건축물 철거, 불법 광고물 철거, 불법 적치물·장애물 제거, 불법 폐기물처리 시정, 노점상 정비 등으로 정리해놓고 있다. 

 

예컨대 개발제한구역 내에 무단으로 집을 지었을 경우 행정당국이 집 소유주에 철거명령을 내리고, 이 소유주가 철거명령을 따르지 않을 때 행정당국이 대신 철거를 집행하는 것이다.  

 

교육부가 대집행하겠다는 것은 전교조 미복귀 전임자의 직권면직으로, 통상적인 대집행 대상과 성격이 크게 다르다.  

 

안전행정부 관계자는 "이번 사안은 흔히 있는 행정대집행 사례와 다르다"며 "인사·징계도 행정대집행 대상에 속하는지는 검토해봐야 할 부분"이라고 말했다.

 

법리적으로 봤을 때는 직권면직이 '대체적 작위(作爲) 의무'인가에 대해 의견이 갈린다.  

 

누군가 대신 할 수 있고(대체) 안 하는 것이 아니라 의식적으로 하는(작위) 의무를 안 했을 때 행정기관이 대신 하는 것이 행정대집행이다.

 

문제가 되는 직권면직과 관련, 국가공무원법에서 휴직 기간이 끝나거나 휴직 사유가 소멸된 후에도 직무에 복귀하지 않는 경우 '직권으로 면직시킬 수 있다'고 규정하고 있다.  

 

한 법조계 관계자는 "직권면직 처분은 의무가 아니다. 반드시 해야 하는 것이 아니다"며 '작위 의무'가 아님을 지적했다.

 

교육부는 이에 대해 교육부 장관의 직무이행명령을 통해 교육감이 직권면직 조치를 해야 할 의무가 생겼다고 보고 있다.

 

교육부가 행정대집행을 예고할 때 국가공무원법이 아닌 지방자치법을 근거 법률로 든 것은 이 같은 배경에서다. 

 

지방자치법에는 국가위임사무의 집행을 명백히 게을리하고 있다고 인정되면 주무부 장관이 이행명령을 내리고, 이를 따르지 않으면 대집행할 수 있다고 나와 있다.  

 

교육부 관계자는 "법에는 직권 면직할 수 있다고 돼 있지만 이는 기속적 재량행위로 안 하면 의무 불이행이 될 수 있다"며 "또 교육부에서 직권면직하라고 직무이행명령까지 내려서 완벽한 의무사항이 됐다"고 설명했다.

 

직권면직의 '대체성' 여부도 논란거리다.

 

직권면직을 하고 안 하고는 해당 기관인 교육감이 결정할 문제로 교육부가 그 권한을 대신할 수 있느냐는 것이 교육부의 행정대집행에 비판적인 입장의 논리다.  

 

교육부는 이에 대해 인사·징계는 국가가 교육부에 위임한 권한으로 교육감이 그 권한을 행사하지 않으면 위임 주체인 국가가 대신할 수 있다고 주장하고 있다.  

 

헌법재판소는 징계를 둘러싼 교육부 장관과 교육감간 권한쟁의심판청구에서 "국가공무원에 대한 징계는 임용권자인 대통령이나 교육부 장관으로부터 위임받은 국가사무로 지방자치단체의 권한이 아니다"고 판단한 바 있다.

 

그러나 행정대집행이 기관과 국민이 아닌 기관과 기관간 적용될 수 있을지에 대해선 회의적인 시각이 제기된다.  

 

또 다른 법조계 관계자는 "행정대집행 관련 규정들을 봤을 때 일반 국민이 공법상 의무를 이행하지 않았을 때 이를 대집행하는 것인데, 행정기관 내부의 지시 명령을 대신하는 것은 대집행의 성격과 맞지 않아 보인다"고 말했다.

 

전북대 법학과 교수를 지낸 김승환 전북도교육감도 "대집행은 '대체적 자기 의무(자신의 의무를 이행하지 않을 때 타인이 대신하는 것)를 이행하지 않을 경우에만 가능하며 국가기관·지방자치단체 같은 행정주체와 객체(국민) 사이에서만 발생한다"고 주장했다.  연합뉴스