강봉훈 변호사

근저당권은 담보할 채권의 최고액만을 정하고 채무 확정을 장래에 유보해 설정하는 저당권을 말한다. 이 경우 그 피담보채무가 확정될 때까지 채무의 소멸 또는 이전은 근저당권에 영향을 미치지 않는다. 

이런 특수성 때문에 근저당권이 설정된 부동산이 매매되는 경우 매수인이 어떻게 하면 근저당권을 소멸시킬 수 있는지가 종종 문제가 된다. 매수인이 피담보채무를 대위변제하고 근저당권설정등기의 말소를 청구하고자 해도 근저당권자가 수령을  거절하면서 청구에 불응하는 경우가 많다. 특히 은행이 근저당권자일 경우 이런 일이 자주 일어난다.

피담보채무는 근저당권설정계약에서 근저당권의 존속기간을 정하거나 근저당권으로 담보되는 기본적인 거래계약에서 결산기를 정한 경우 원칙적으로 존속기간·결산기가 도래한 때에 확정된다. 이 경우에도 근저당권에 의해 담보되는 채권이 전부 소멸하고 채무자가 채권자로부터 새로이 돈을 빌리는 등 거래를 계속할 의사가 없는 경우에는 그 존속기간 또는 결산기가 경과하기 전이라 하더라도 근저당권설정자는 계약을 해지하고 근저당권설정등기 말소를 구할 수 있다.

존속기간이나 결산기의 정함이 없는 때에는 근저당권의 피담보채무의 확정방법에 관한 다른 약정이 있으면 그에 따르되 그런 약정이 없는 경우라면 근저당권설정자가 근저당권자를 상대로 언제든지 해지 의사표시를 함으로써 피담보채무를 확정시킬 수 있다. 이러한 계약의 해제 또는 해지에 관한 권한은 근저당부동산의 소유권을 취득한 제3취득자도 원용할 수 있다는 것이 판례다.

통상적으로 근저당권설정계약을 체결하면서 존속기간이나 결산기를 정하지 않는 경우가 많다. 이 경우 부동산의 제3취득자는 계약을 해지해 피담보채무를 확정시킨 후 그 돈을 대위변제하여 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있다.

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