최근 대법원에서 양심적 병역거부와 관련해 무죄가 선고됐다. 이에 따라서 유사한 사건으로 현재 재판중인 사건들에 대해서도 무죄가 선고될 것임은 현실적으로 명백해 보인다.

그렇다면 이미 병역법 위반으로 유죄의 확정판결을 받은 사람들에 대해서는 구제방법이 있을까. 불행히도 대법원이 기존의 판례를 변경했다고 하더라도 이는 대세적, 소급적인 효력이 있는 것이 아니어서 기존 사건들에 대해서는 영향을 주지 못한다.

한편 대법원 판결이 아닌 헌법재판소 판결의 효력에 관해 헌법재판소법 제47조 제2항은 '위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날부터 효력을 상실한다'고 규정하고 있다. 이는 기존의 법률을 믿고 형성된 수많은 법률 관계를 존중하자는 취지이자 기존 상황에 대한 신뢰를 보호하기 위한 장치라고 할 수 있다. 

그런데 헌법에 반하는 법률에 의해 인신구속까지 가능한 형사법에서는 기존의 신뢰를 보호하는 것보다는 인권을 더 우선시해야 할 필요성이 있고 이에 대해서는 헌법재판소법 제47조 제3항에서 형법에 관해서는 소급해 효력을 상실한다.

하지만 시대의 가치관이 변화했고 그와 같은 가치관 변화가 위헌판결에 결정적으로 작용한 것이라면 과연 종전시대의 판단이 모두 정의롭지 않은 것이라고 일방적으로 매도할 수 있을까. 헌법재판소가 여러 차례 합헌이라는 판단을 했고 그것이 합헌적인 법이라는 신뢰가 더 강해진 상황에서 위헌 판단이 내려진 경우 이런 의문이 더 강해지게 되고 그 대표적인 예로 잘 알려진 간통죄 위헌 결정 사건이 있다.

그래서 헌법재판소법 제47조 제3항 단서는 해당 법률 또는 법률의 조항에 대해 종전에 합헌으로 결정한 사건이 있는 경우 그 결정이 있는 다음 날까지만 소급하도록 함으로써 법적 안정성과 예측가능성을 도모하고자 했다.