상대방과의 대화를 몰래 녹음하는 건 불법일까. 이러한 질문을 하는 경우 '불법이라고 볼 수도 있다. '처벌되지는 않고 위자료는 줘야 될 수도 있다'라는 애매한 답변을 들을 수 있다.

통신비밀보호법은 제3조 제1항 및 제16조 제1항 제1호에 따르면 누구든지 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못한다. 그 처벌의 대상은 '공개되지 아니한' '타인간의 대화'를 녹음하는 행위다.

양자 간 또는 3인 간의 대화에 있어서 그 중 한 사람이 그 대화를 녹음하는 경우에 다른 사람의 발언은 '타인 간의 대화'라고 할 수 없어 이같은 녹음행위는 처벌대상에 포함되지 않으나 녹음자가 대화에 포함되지 않는 '타인간의 대화'를 녹음한 경우 대화자 중 1인의 부탁을 받아 녹음하더라도 처벌대상에 포함된다. 

또 A가 B가 강연하는 것을 B에게 말하지 않고 녹음하는 경우 강연은 공개된 장소에서 이뤄지는 것이므로 '공개되지 아니한' 타인의 대화로 볼 수 없어 이를 녹음하더라도 처벌받지는 않으나 이를 배포할 경우 저작권법에 따라 처벌받을 수 있다.

다만 위와 같이 녹음한 증거물을 토대로 상대방을 협박하면 협박죄가 성립하고, 업무상의 비밀정보가 있는 대화 내용을 녹음하고 타인에게 공개하면 업무상 비밀침해죄가 성립할 수 있다. 또 타인의 명예를 훼손할 만한 녹음 내용을 공개하면 명예훼손죄가 성립하게 된다.

이로 인해 상대방의 인격권이 침해된 경우 헌법 제10조 제1문과 제17조에서 보장하는 음성권은 물론 사생활의 비밀과 자유를 부당하게 침해하는 행위에 해당해 손해배상의 책임을 지게 될 수 있다. 비밀녹음을 통해 달성하려는 정당한 목적이나 이익이 있고 비밀녹음이 필요한 범위 내에서 이뤄져 사회윤리나 사회통념에 비춰 용인될 수 있다고 평가받을 경우에는 위법성이 조각된다.