강봉훈 변호사

돈을 빌려주고 담보를 잡는 방법은 여러 가지가 있다. 주로 저당권이나 근저당권을 설정하는 것이 통례이지만, 채무자 소유의 토지나 건물을 채권자 앞으로 가등기를 해두는 방법도 이용된다.

채무자가 기한 내에 돈을 갚지 못하면 채권자는 가등기담보권을 실행해서 돈을 변제받을 수 있지만, 가등기에 기한 본등기를 해서 부동산 자체의 소유권을 취득하는 방법도 있다. 후자의 경우는 법률에 엄격한 요건이 규정되어 있다.

채권자가 담보계약에 의한 담보권을 실행하여 그 담보목적 부동산의 소유권을 취득하기 위해서는 그 채권의 변제기 후에 부동산 시가와 채권액의 차액에 해당하는 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지해야 하고, 그 통지를 받은 날부터 2월의 청산기간이 지나야 한다.  채권자는 통지 당시에 부동산의 시가에서 채무액을 공제한 청산금을 채무자에게 지급해야 한다. 

채권자가 부동산에 관하여 이미 소유권이전등기를 마친 경우에는 청산기간이 지난 후 청산금을 채무자 등에게 지급한 때에 부동산의 소유권을 취득하고, 담보가등기를 마친 경우에는 청산기간이 지나야 그 가등기에 따른 본등기를 청구할 수 있다. 

이러한 법정 요건을 위반하여 담보가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우 그 본등기는 무효이다. 설령 그와 같은 본등기가 가등기권리자와 채무자 사이의 특약에 의해 이루어졌다고 할지라도 그 특약이 채무자에게 불리한 것으로서 무효라고 한다면 그 본등기는 여전히 무효이다.

담보가등기에 기하여 마쳐진 본등기가 무효인 경우, 담보목적 부동산에 대한 소유권과 사용수익권 담보가등기 설정자인 채무자 등이 보유한다. 

채무자가 자신이 소유하는 담보목적 부동산에 관하여 채권자와 임대차계약을 체결하고 채권자에게 차임을 지급하는 경우도 있는데, 특별한 사정이 없는 한 그 차임은 피담보채무의 변제에 충당된 것으로 보아야 한다.

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