그런데 이러한 법 규정이 실제 현장에서 상식에 부합하게 제대로 지켜지지 못하는 것 같아 안타까운 경우가 많이 있다.

하나의 사례를 살펴보면 어린이집에서 근로하는 근로자들이 사용자에 대해서 연장근로수당을 청구한 사건이 있었다. 이를 지급하지 않아 노동부에 진정을 했다. 그러나 노동부에서는 연장근로수당을 미지급을 이유로 시정명령과 형사처벌을 할 수 없다고 했다. 그 이유는 근로자들이 오전 8시에서 9시 사이에 출근을 했고, 퇴근을 오후 7시에서 8시 사이에 했기 때문에 연장근로시간을 정확히 확정할 수 없고 연장근로에 대한 명백한 증거가 없기 때문이라는 것이다. 그러나 연장근로가 있었는지 연장근로시간 어느 정도 되는지 여부에 대해서는 사실상 아무런 조사도 이루어지지 않았다.

지금은 아니지만, 당시 노동부의 주장처럼 증거가 부족해 연장근로수당을 지급명령을 할 수 없을지도 모른다. 그렇다면 그 사업장이 근로자들의 동의 없이 연장근로를 한 것은 사실이므로 근로자들의 동의 없는 연장근로는 금지하고 연장근로를 하는 경우에는 연장근로수당을 지급하도록 근로감독을 해야 하는 것이 맞다고 본다.

또한 사실 연장근무 동의 여부문제도 근로자들은 연장근로를 거부할 것이냐 해고될 것이냐에서 선택을 해야 하는 것이 현실이라면 사실상 동의 없는 연장근로가 있었다고 해야 할 것이다.