분묘기지권은 타인의 토지 위에 분묘를 소유하기 위해 분묘의 기지 부분의 토지를 사용할 것을 내용으로 하는 관습에 의해 인정되는 지상권 유사의 물권을 말한다.

분묘기지권을 취득하는 것은 토지소유자의 승낙을 받아 분묘를 설치한 경우, 분묘기지권을 시효취득한 경우, 자기 소유의 토지에 분묘를 설치했다가 철거특약 없이 토지소유권을 이전한 경우다. 

구 장사 등에 관한 법률 제23조 제4항(현 장사 등에 관한 법률 제27조 제4항)은 '분묘의 연고자는 토지소유자에 대해 분묘의 보존을 위한 권리를 주장할 수 없다'고 규정해 분묘기지권의 시효취득을 부정하고 있다. 따라서 위 법률 시행 이후 설치된 분묘에 대해 분묘기지권의 취득시효를 주장할 수 없음은 명백하다. 그런데 위 법률 시행(2001년 1월 13일) 전에 설치된 분묘에 대해 여전히 분묘기지권의 취득시효를 주장할 수 있는지 명확한 규정이 없어서 대법원 전원합의체 판결(2017년 1월 19일 선고 2013다17292)에서 문제가 됐다.

위 판결에서 반대의견은 장사 등에 관한 법률의 시행과 장묘문화의 변화 등에 따라 분묘기지권의 시효취득을 인정하는 종전의 관습에 대한 법적 확신이 소멸했고 분묘기지권의 시효취득은 사유재산권을 존중하는 법질서에 반하므로 분묘기지권은 관습법으로서 효력이 상실했다고 보았다.

그러나 다수의견은 구 장사에 관한 법률 제23조는 위 법률 시행 후 설치된 분묘에 관하여만 적용된다. 그러므로 그 시행 전에 설치된 분묘에 대해서는 분묘기지권에 관한 관습법이 여전히 적용되고 분묘기지권에 관한 관습에 대한 사회구성원들의 법적 구속력에 대한 확신이 소멸했다고 볼 수 없다고 보았다.

따라서 위 법률 시행 전에 설치된 분묘에 대해 여전히 분묘기지권의 취득시효를 주장할 수 있는 것이다.