양돈업 종사자가 자금 조달을 위해 타인으로부터 돈을 빌리면서 이에 대한 담보조로 돈사에서 사육되는 돼지 전체를 양도담보로 제공하는 경우가 많다.

담보로 제공되는 재산이 토지나 건물과 같은 부동산인 경우에는 채무자가 채권자 앞으로 저당권설정등기를 해주기만 하면 제3자도 등기부를 열람해서 미리 그런 부담이 있다는 사정을 알 수 있기 때문에 그 부동산을 거래하는 제3자에게 불측의 손해를 끼칠 염려가 거의 없다. 그러나 양돈장 내의 돼지 전체를 양도담보로 제공하고 영업은 종전대로 계속하는 경우에는 제3자로서는 그것이 과연 담보로 제공된 것인지 여부를 알기 어렵다. 양어장 내 물고기 전체를 담보로 제공하는 경우도 마찬가지다.

위와 같이 담보물이 집합동산인 경우에는 양도담보 설정 계약이 체결된 당시의 현상이 그대로 유지되는 경우가 드물기 때문에 담보권의 효력이 어디까지 미치느냐 하는 것이 중요한 문제가 된다.

원칙적으로 돈사에서 대량으로 사육되는 돼지를 집합물에 대한 양도담보의 목적물로 삼은 경우, 그 돼지는 번식 사망 판매 구입 등의 요인에 의하여 증감 변동하기 마련이므로 양도담보권자가 그 때마다 별도의 양도담보권 설정계약을 맺거나 점유개정의 표시를 하지 않더라도 하나의 집합물로서 동일성을 잃지 않은 채 양도담보권의 효력은 항상 현재의 집합물 위에 미치게 된다.

이런 경우 양도담보권의 효력은 양수인이 당초 양수한 돈사 내에 있던 돼지들에 미치는 것은 물론이고 양수인이 통상적인 양돈방식에 따라 그 돼지들을 사육 관리하면서 돼지를 출하하여 얻은 수익으로 새로 구입하거나 그 돼지와 교환한 돼지 또는 그 돼지로부터 출산시켜 얻은 새끼돼지에도 미치고, 양수인이 별도의 자금을 투입하여 반입한 돼지에까지는 미치지 않는다.

양수인이 그 양도담보의 효력이 미치는 목적물에다 자기 소유인 동종의 물건을 섞어 관리함으로써 당초의 양도담보의 효력이 미치는 목적물의 범위를 불명확하게 한 경우에는 양수인 측에서 그 양도담보의 효력이 미치지 않는 물건의 존재와 범위를 입증할 책임이 있다는 것이 판례이다. 막상 소송이 제기되면 그런 점을 확실히 입증한다는 것은 현실적으로 매우 어렵다.

다만 양수인이 처음부터 돼지들에 대해 양도담보가 되어 있는 것을 전혀 모른 채 이를 양수하고 그런 점에 과실이 없는 경우에는 선의취득이 인정되기 때문에 정당하게 자기 소유권을 주장할 수 있다. (강봉훈 / 변호사)
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