남에게 돈받을 채권이 있는 사람으로서야 채무자 소유의 물건을 자기 소유로 일단 해놓았다가 빚을 받은 뒤에 소유권을 되돌려주는 것보다 확실한 담보는 없을 것이다. 이를 이름하여 양도담보라고 하는데 담보의 목적으로 물건의 소유권을 채권자에게 양도하였다는 뜻이다. 양도담보가 성립하면 채권자와 채무자의 내부적 관계에서는 여전히 그 소유권이 채무자에게 속하지만 외부적으로는 채권자가 소유자가 되어 주인행세를 하게 된다.

양도담보는 외형상 소유권이 이전되어야 하므로 부동산의 경우에는 채권자 앞으로 소유권이전등기가 되어야 하고, 동산의 경우에는 물건의 인도가 있어야 한다. 다만 동산의 인도는 현실의 인도 외에 점유개정 등 간이한 방법의 인도가 인정된다.

부동산의 양도담보에 대하여는 가등기담보 등에 관한 법률로서 규제를 받게 된다. 이에 따르면 빚 갚을 날짜가 지났더라도 채권자는 자기가 받을 원리금과 당해 부동산의 평가액을 정산하여 그 내용을 반드시 채무자가 통지해야 하며, 그 통지일로부터 2개월이 경과하고 채권자가 청산금을 채무자에게 지급하여야 확정적으로 소유권을 취득할 수 있다. 채무자는 위 기간 내에(청산금을 받지 못한 때는 이를 받기 전까지) 채무를 변제하고 소유권이전등기의 말소를 구할 수 있다.

동산의 양도담보는 부동산의 그것에 비해 문제가 복잡하다. 양도담보를 설정한 채무자가 점유개정에 의해 여전히 그 물건을 점유하고 있는 경우에 채무자가 이중으로 타인에게 양도담보를 설정하는 경우 이중 양도담보 역시 점유개정에 의해 여전히 채무자가 점유를 유지하고 있는 경우에는 이중 양도담보권자는 먼저 양도담보가 되어 있는지를 알았든 몰랐든 양도담보권을 취득하지 못하여 먼저 양도담보권을 취득한 자에게 권리주장을 할 수 없고 채무자는 배임죄로 처벌받지 않는다.

그러나 점유개정이 아닌 현실로 인도를 해버린 경우에는 이중 양도담보권자가 선의이면 선의취득이 성립되어 그는 유효하게 양도담보권을 취득하고 채무자는 배임죄로 처벌받게 된다. 양도담보가 된 동산을 매수한 경우에도 위와 똑 같이 적용된다.

동산을 매도하고서도 점유개정의 방법으로 점유를 유지하고 있는 매도인이 그 물건을 타인에게 양도담보로 제공을 한 경우에도, 그것이 현실의 인도에 의한 것이고 담보권자가 선의이면 그는 유효하게 담보권을 취득하나 점유개정으로 담보권을 취득한 경우라면 양도담보는 무효이다.

양도담보권자는 소유권자와 같은 지위에 있으므로 채무자에 대하여 또 다른 채권을 가진 여러 사람들이 그것에 대하여 압류·가압류 등을 하더라도 그들은 양도담보권자보다 후순위가 되어 양도담보권자가 돈을 다 받지 못한 상태에서는 경매에서 한푼도 배당을 받지 못한다.
<양경승·변호사>

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