부부일방이 사업 내지는 과도한 채무로 인하여 강제집행을 피하기 위해서 가장이혼을 하고 재산분할을 통해서 재산의 일부라도 보전하려고 하는 경우 등이 있다.

 

이러한 가장이혼의 경우 이혼의 합의가 없다고 할 수 있을 것인지에 관해 판례를 살펴보면, 종전에는 혼인의 파탄사실 없이 동거생활을 계속하면서 통모해 형식상으로만 협의 이혼신고 한 경우 무효라고 한 바 있다.

 

그러나 최근의 판례는 "혼인 및 이혼의 효력발생여부에 관해 형식주의를 취하는 법제 하에서는 이혼신고의 법률상 중대성에 비추어 볼 때 협의이혼의 이혼의사는 법률상 부부관계를 해소하려는 의사를 말하므로 합의 하에 협의이혼신고가 된 이상 협의이혼에 다른 목적이 있더라도 양자 간에 이혼의사가 없다고는 말할 수 없고, 이와 같은 협의이혼은 무효로 되지 아니한다"라고 했다.

 

그리고 이러한 가장이혼에 따른 이혼신고가 공전자기록등불실기재죄가 성립하는지 여부와 관련해 판례는 "협의상 이혼이 가장이혼으로서 무효로 인정되려면 누구나 납득할 만한 특별한 사정이 인정되어야 하고(대법원 1993. 6. 11.선고, 93므171 판결), 협의상 이혼의 의사표시가 기망에 의하여 이루어진 것일지라도 그것이 취소되기까지는 유효하게 존재하는 것이므로, 협의상 이혼의사의 합치에 따라 이혼신고를 하여 호적(현재 가족관계등록부)에 그 협의상 이혼사실이 기재됐다면, 이는 공정증서원본불실기재죄(현재 공전자기록등불실기재죄)에 정한 불실의 사실에 해당하지 않는다."라고 판시한 바 있다.

 

따라서 가장이혼이라 하더라도 일률적으로 판단할 수는 없고 그 가족관계의 법적 안정성을 위해서 일시적이나마 이혼의 의사가 있는지 여부에 따라서 판단돼야 할 것이다.