헌법재판소는 지난 2월26일 형법 제241조(간통)에 관해 "형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제241조는 헌법에 위반된다"고 결정했다. 이로써 간통죄는 제정된 지 62년 만에 폐지됐다. 

 

지난 네 번의 간통죄 위헌여부에 관한 헌법재판소 합헌의견의 근거는 성적자기결정권도 질서유지와 공공복리를 위해 제한이 가능하다는 점, 간통죄에 부정적인 국민의 법의식이 여전히 유효하다는 점, 선량한 성도덕을 수호하고 혼인과 가족제도를 보장하는 효과가 있다는 점 등이다. 그러나 헌법재판소는 결국 간통행위에 대한 국민의 인식이 변화했다는 점, 간통은 윤리적으로는 비난할 수 있지만 형사 처벌할 범죄는 아니라는 점, 국민의 성적자기결정권과 사생활의 비밀과 자유를 침해한다는 점, 형벌의 실효성이 없다는 점 등을 이유로 간통죄에 관해 위헌결정을 하게 됐다. 

 

헌법재판소의 위헌의 근거에 대해 여러 가지 의견이 있지만 개인의 사생활에 국가가 형벌로써 개입하는 것은 바람직하지 않다는 점에서 대체로 위헌의견에 동의한다.

 

위헌으로 결정된 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항은 헌법재판소의 위헌결정에 따라 소급해 그 효력을 상실하고, 위헌결정 법률조항에 근거해 유죄의 확정판결을 받은 자는 재심을 청구할 수 있다. 다만, 종전에 합헌으로 결정한 사건이 있는 경우에는 그 결정이 있는 다음날로부터 소급해 효력을 상실하는데, 간통죄의 경우 2008년 10월30일에 합헌결정이 있었으므로, 유죄의 확정판결을 받은 자에 한해 재심청구 대상자가 될 수 있다(헌법재판소법 제47조 제3항·제4항).

 

따라서 2008년 10월31일 이후 간통죄로 유죄의 확정판결을 받은 자 또는 그 법정대리인은 원판결을 받은 법원에 재심을 신청할 수 있다.